이건 잘 한 거~~ 

전석진 변호사가 위헌 조항이라고 설명

공직 선거법 위헌

              변호사 전석진

그동안 나는 공직선거법의 허위사실공표죄 부분이 다른 나라에서는 찾아 볼 수 없는 위헌의 규정이고 따라서 무효가 되어야 한다고 주장하여 왔다. 오늘은 이러한 위헌 논거중에 하나인 피선거권 제한의 공무담임권 및 국민주권 침해라는 위헌 사유를 논급해 보고자 한다.

위헌 심판 청구의 청구취지항은 아래와 같다.

“공직선거법 제19조 제1호 중 제18조 제1항 제3호의 ‘100만원이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니하거나 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년을 경과하지 아니한 자’ 부분은 헌법에 위반된다.”

위 이 사건 법률조항은 선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형을 선고받아 확정되면 5년간 피선거권을, 집행 유예형을 받으면 10년간 피선거권을 정지시킨다는 내용으로 위 청구인의 피선거권, 즉 헌법 제25조가 보장하는 국민의 기본권인 공무담임권, 참정권을 제한하고 있다.

21대 대통령 선거인 수는 44,197,692 명으로 22대 대통령 선거인수는 이보다 약간 더 많을 수 있다. 이재명 대표는 현재 여론 조사에서 압도적인 1위를 기록하고 있고 대략 40%의 선거인의 지지를 받고 있다. 대략 1,700만명 정도가 내일 대통령 선거가 행해진다면 이재명 대표를 대통령으로 선출할 것이라는 의사를 표명하고 있는 것이다.

그런데 만일 이번에 공직선거법 재판에서 벌금 100만원 이상의 형이 선고되고 이것이 대법원에서 확정된다면 이재명 대표는 다음 대통령 선거 후보가 되지 못하고 이재명 대표를 대통령으로 선출하고자 하였던 사람들은 자기가 원하는 사람에 대한 투표권을 행사하지 못하게 되는 것이다. 즉 공직선거법 재판에서 법원이 100만원 이상의 벌금형 이상의 형을 내리면 이재명 대표의 공무담임권, 참정권을 침해하는 것에 더하여 1,700만 유권자들의 선거의 자유를 침해하게 되는 것이다.

즉 이 법률은 국민의 의사에 따라 선출되어 국민의 정치적 의사를 반영하는 역할을 맡을 수 있도록 보장하는 내용의 공무담임권, 즉 참정권을 제한하는 것이다. 그리고 이것은 피선거권이 박탈된 자의 입장에서는 선출직 공직의 수행을 통한 국정참여의 기회가 배제된다는 점에서, 그를 지지하는 국민의 입장에서는 자신이 원하는 자를 대표로 선출할 수 없다는 점에서, 국민주권과 민주주의 원리에 대한 중대한 제약을 의미한다.

(헌법재판소 2008. 1. 17. 선고 2004헌마41 에서의 재판관 김희옥, 재판관 김종대의 반대의견)

국회가 참정권의 제한 여부를 선거범죄에 대한 판결의 결과에 좌우되도록 하는 경우에도 일정한 한계는 있다. 판결이 독립된 법관에 의해 공정하게 이루어질 것이므로 어떠한 기본권 제한도 그 판결의 결과에 맡길 수 있다고 하는 것은 헌법 제37조 제2항이 예정하는 기본권 제한의 방법에 어긋난다. 판결의 결과에 따라 기본권을 제한하기 위해서는 판결이 그 주체나 형식의 공정성에서 뿐 아니라 그 내용 또한 기본권 제한을 함에 있어 객관적이고, 합리성과 타당성 있는 기준이 되어야 하기 때문이다.

1. 이 사건 법률조항의 위헌성

가. 법관에 대한 과도한 재량의 부여

이 사건 법률조항은 5년 또는 10년간의 피선거권 박탈 여부를 법원이 선고하는 형량에 좌우되도록 규정하고 있다

그런데 우리의 형사재판제도에는 구속력 있는 양형 기준이 없다. 양형의 조건에 관해 규정하고 있는 형법 제51조는 무수히 다양한 사정들을 양형의 요소로 고려할 수 있도록 규정하고 있어, 양형에 관한 한 법관에게는 자유로운 재량이 폭넓게 인정되고 있다. 따라서 법정형의 범위 내에서 구체적인 사건에 대한 형을 얼마로 선고할 것인지는 사실상 거의 전적으로 그 사건을 담당한 법관의 재량에 맡겨져 있다고 볼 수 있다.

 그러나 일정 기간 피선거권의 박탈이라는 중대한 기본권 제한을 결과적으로 법관의 자유로운 재량에 위임하는 것은 우리의 헌법원리에 부합하는 기본권 제한의 방법이라 할 수 없다.

현재와 같은 시스템에서 피선거권 박탈의 정당성 여부에 대해 법원이 어느 정도로 진지한 고려를 하였는지, 그러한 판단의 근거는 무엇인지가 판결의 이유에 전혀 나타나지 않으며, 결국 5년내지 10년간 피선거권의 박탈이라는 중대한 기본권 제한 여부가, 그야말로 법관의 자유로운 재량 아래서, 객관적으로 전혀 확인할 수 없는 기준에 의해 결정되고 만다.

선거범죄에 관해서는 형사재판이 정치재판화 됨으로써 마치 법원이 정치적인 목적에 따라 자의적인 판단을 하고 있는 것처럼 비춰질 우려가 있다.

요컨대 이 사건 법률조항이, 5년간 내지 10년간의 피선거권 박탈 여부를 법관의 자유재량으로 정해지는 선고형량에 의존하도록 규정함으로써 결과적으로 피선거권 박탈 여부를 법원의 과도한 재량에 위임하는 것은, 민주주의와 국민주권을 선언한 헌법 제1조와 사법권을 법원에 부여한 헌법 제101조 제1항에 비추어 볼 때 헌법원리에 반하는 방법에 의한 기본권 제한이라고 하지 않을 수 없다.

(헌법재판소 2008. 1. 17. 선고 2004헌마41 에서의 재판관 김희옥, 재판관 김종대의 반대의견)

나. 벌금 “100만 원” 또는 집행유예라는 기준의 자의성

(가) 이 사건 법률조항은 선고형 “벌금 100만 원 또는 집행유예”을 기준으로 5년 내지 10년간의 피선거권 박탈 여부를 결정하고 있으나, 왜 굳이 선고형이 벌금 100만 원 또는 집행유예이면 피선거권이 박탈되어야 하고 그 미만이면 박탈되지 않아도 되는지에 대한 아무런 합리적인 이유를 찾을 수 없다.

그것은 선거법위반으로 위 형량이 선고될 때의 그 형량 기준이 나타내는 불법의 크기와 죄질의 정도가 어떠한 것인지, 나아가 그 불법의 크기와 죄질의 정도가 선거의 공정과 주권자의 진정한 의사의 반영에 어느 정도로 위협이 되는지에 대해 그 기준을 객관적으로 인식하거나 예측할 수가 없고, 직접 재판을 담당하는 법관이라 할지라도 이를 객관적으로 판단하는 것이 불가능할 만큼 그 기준이 자의적이고 추상적일 수밖에 없기 때문이다.

 결국 이 사건 법률조항이 “100만 원 또는 집행유예” 이상의 형을 기준으로 5년 내지 10년간 피선거권을 박탈하도록 하는 것은 객관적이거나 합리적인 근거가 전혀 없는 기준을 들어 기본권을 제한하고 있는 것이어서 기본권 제한의 방법의 적정성을 인정할 수 없다.

따라서 법원의 자유로운 재량하에 있는 벌금에 관한 선고형량에 의해서, 더군다나 그것도 전혀 객관적이거나 납득할 만한 합리적 기준이 될 수 없는 100만 원 내지 집행유예라는 기준에 의하여 기본권을 제한하는 것은 입법재량의 한계를 벗어난 부당한 기본권 제한의 방법이라 하지 않을 수 없다.

결국 이 사건 법률조항은 민주주의와 국민주권의 원리에 부합하지 않고, 객관적이거나 합리적이지도 않은 자의적인 방법을 통하여 피선거권을 제한하고 있어 방법의 적정성에 반하여 청구인의 공무담임권을 침해한 것이다.

이상이 위헌 청구의 내용을 이루는 초안이다. 

이전 포스팅에서 지적한 바와 같이 허위사실공표에 의한 선거법 위반의 죄는 일본, 독일, 영국 등 어느 나라에서도 처벌하고 있지 않는 우리나라에만 있는 ‘범죄’이다. 그러므로 이러한 사정은 위헌성을 추정하게 한다. 

판사의 재량적 판결로 가장 유력 대선 주자를 후보자에서 탈락시키고 1,700만명의 선거의 자유를 침해할 수 있도록 한 것은 어느 모로 보나 위헌의 규정이다.

이 사건 두가 지 쟁점은 조작을 했다는 것이 골프를 쳤다는 사실을 조작한 것이라는 것과 국토교통부의 협박이 있었는가 하는 것이다. 이중 골프를 쳤다는 사실을 조작했다는 것은 말 그대로 사진을 조작하였다고 해석하는 것이 일반적이고, 또 협박은 1심 판결도 인정하다시피 일정한 압력이 있었다는 취지로 말한 것이라고 해석할 수 있다. 그러므로 이 두가지 점에 대하여 모두 두가지 해석이 있을 수 있는 것다.

판례는 본건과 같이 다의적으로 해석될 수 있는 의사 표현의 해석에 관하여 는 무죄를 판시하여야 한다고 설시한다.

”어떠한 의사 표현이 법률에서 규정한 범죄에 해당한다고 평가하는 것은 그로써 표현의 자유라는 헌법상 기본권의 행사에 부정적인 영향을 줄 위험이 없지 않으므로 특정 의사 표현에 대한 법적 평가를 함에 있어서는 그 전제로서 문제 된 표현의 의미가 합리적으로 파악되고 이해될 수 있도록 세심한 주의를 기울여야 한다. 다의적으로 해석될 수 있는 발언에 관하여 다른 합리적 해석의 가능성을 배제한 채 공소사실에 부합하는 취지로만 해석하는 것은 정치적 표현의 자유와 선거운동의 자유의 헌법적 의의와 중요성을 충분히 반영하지 않은 결과가 되고, ‘의심스러울 때는 피고인에게 유리하게’라는 형사법의 기본 원칙에도 반한다.“

(대법원 2020. 12. 24. 선고 2019도12901 판결 [공직선거법위반])

또한 다른 전원 합의체 판결도 아래와 같이 이러한 경우 이를 허위 사실 공표행위로 보아서는 안된다고 판시합니다.

”일부 부정확 또는 다소 과장되었거나 다의적으로 해석될 여지가 있는 경우에도 허위사실 공표행위로 평가하여서는 안 된다.“

(대법원 2020. 7. 16. 선고 2019도13328 전원합의체 판결)

이 같이 1심 판결은 대법원 판결에 명맥히 위반되는 것인데 이러한 판결에 의거 평생동안 우리나라의 지도자가 될 훈련을 해 왔고 또 현재 가장 유력한 정치지도자의 참정권을 박탈하고 또 1,700만 유권자의 선거의 자유를 박탈하는 그러한 결과를 낳을 수 있는 이 사건 법률조항은 국민주권 주의 및 헌법상의 비례의 원칙을 현저히 침해하는 것으로 명백한 위헌이라고 할 것이다.

@하늘바람터 위에는 반대의견이라고 되어 있으니, 결국 비슷한 건으로 인용 받지 못했단거고...

아래는 대법원까지 가면 무죄 판결 나겠네요 ㅎㅎ 

누군가를 위해 헌법을 적용해 줄 생각을 한번이라도 해본 새끼였으면 위헌적 계엄따위 선포하지도 않았을듯

신의한수가 될듯 하네요 ㄷㄷ

오로지 이재명 옭아맬려고 작당한 거잔아,,,개객기드라