지금 문제가 되는 건 구속영장실질심사기간(피의자단계에서 구속영장 발부자체에 다툼)을 구속기간에서 뺄거냐이다. 그런데 문언은 분명히 "날 " 기준으로 공제할 것으로 규정하고 있다. 

제201조의2(구속영장 청구와 피의자 심문)

⑦피의자심문을 하는 경우 법원이 구속영장청구서ㆍ수사 관계 서류 및 증거물을 접수한 날부터 구속영장을 발부하여 검찰청에 반환한 날까지의 기간은 제202조 및 제203조의 적용에 있어서 그 구속기간에 산입하지 아니한다.

[전문개정 2007. 6. 1.]

종전규정(2007. 4. 30 형사소송법 개정 법제사법위원회제출안 참조)

제17대 (2004~2008) 제267회

2007. 4. 30 형사소송법의 대개편⑧被疑者審問을 하는 경우 法院이 拘束令狀請求書·搜査關係書類 및 證據物을 接受한 날부터拘束令狀을 발부하여 檢察廳에 返還한 날까지의 期間은 第202條 및 第203條의 適用에 있어서는 그 拘束期間에 이를 算入하지 아니한다.

이에 반해 구속적부심사(구속영장이 발부된 후 적부를 심사)의 경우는 날이라는 표현이 없다. 

제214조의2(체포와 구속의 적부심사)

⑬법원이 수사 관계 서류와 증거물을 접수한 때부터 결정 후 검찰청에 반환된 때까지의 기간은 제200조의2제5항*영장에의한체 포/체포한때부터 48시간이내에구속영장청구(제213조의2*현행범에 따라 준용되는 경우를 포함한다) 및 제200조의4제1항*긴급체포/체포로부터48시간이내에구속영장청구을 적용할 때에는 그 제한기간에 산입하지 아니하고, 제202조*사법경찰관의구속기간ㆍ제203조*검사의 구속기간 및 제205조 *구속기간의 연장를 적용할 때에는 그 구속기간에 산입하지 아니한다. <개정 2007. 6. 1., 2020. 12. 8.>

종전규정

(2007. 4. 30 형사소송법 개정 법제사법위원회제출안 참조)⑫法院이 搜査關係書類와 證據物을 접수한 때부터 決定후 檢察廳에 반환된 때까지의 기간은 第200條의2 第5項의 적용에 있어서는 그 제한기간에, 第202條·第203條 및 第205條의 적용에 있어서는 그 拘束期間에 이를 算入하지 아니한다.

그만큼은 수사기간을 더 보장해줘야 한다는 것이다. 그런데 다르게 규정하고 있다. 찾아보았더니 2007. 4. 30 형사소송법의 대개편으로 피의자등 인권보장을 강화하면서 낸 법안자체에서부터 다르게규정하고 있다.입법실수라기보다는 의도적으로 달리 규정한 것으로 보인다(양 조항은 202조, 203조만 공통이고 214조의2(구속적부심사)는 체포로부터 구속영장을 48시간내에 청구하는 조항을 대거 나열하고 있어 이에 맞게 시 단위로 규정한것으로 보인다.  이에반해 201조의2(영장실질심사)는 구속적부심사보다 전단계로서 수사의 필요성이 크므로 시로 계산하지 않고 일로 계산하여 피의자 등의 심사를 통해 잃은 수사기간을 보충할 필요)

실무에서는 어느 경우나 날로 계산해왔다고 한다. 이를 지귀연 재판부는 후자의 기준에 전자를 맞춘 셈이다. 의심스러울 때에는 피의자에 유리하게하는 소위 인권해석이라는 것이다. 반면 사실상 수사기록이 왔다갔다 한 날의 경우 사실상 수사가 가능하지 않다면 이와 반대로 해석하는 것이 기존의 관행이었다. 문제는 지 판사의 해석이 명백히 202조의 2 ⑦항 법문에 반한다는 것이다. 이런 상황이라면 검찰이 위험?을 무릎쓰고 기소한 것 뿐 아니라 법원의 구속취소 결정에 대해 즉시항고 뿐 아니라 보통항고까지 포기한 것이 비판될 수 있다.  

나아가 공수처법상 공수처가 신청해서 받은 구속영장을 기소후 법원에서 취소하는 경우, 검사만 즉시항고 등이 가능할까? 상식적으로 공수처와 협의를 해야한다고 생각할수는 있다. 기소전과 후를 구분하여 후의 행위는 모두 검찰에 맡긴 것인가 아니면 수사는 여전히 공수처가 권한이 있는가? 금번에 법원은 검찰의 수사를 위한 구속기간갱신신청에 대해 "검찰이 수사권이 없다."는 이유로 불허했다. 수사권은 여전히 공수처에 남는 셈이다. 최근 공수처법이 미비한 점이 있다는걸 들어서 수사권자체가 없다거나 심지어 불법구속이라거나 이로서 공소제기 자체가 위법이 된다는 주장은 과한 주장이다. 나아가 검찰이 공수처를 부정하면서 이를 공격빌미로 삼는것도 부당하다.  실제로 위법수집증거나 위법기소가 되는 경우는 중대한 위법이 있는 경우에 한정된다. 법문은 마치 공수처가 공소 후에도 공소유지를 위한 행위를 할 수 있다고 하면서도 구체적인 내용은 적고 있지 않다. 형소법은 구속취소 등을 총칙에서 규정하고, 1심(수사/공소/공판)으로 규정한다. 이번 구속취소는 공판에서 대표적인 수사행위(구속)에 대해 법원이 한 결정이다. 탄핵심판의 경우, 사실상 윤석열은 검찰이나 공수처에서 진술한 바가 없고 군장성 등 타 피고인들에 대한 검찰의 피의자신문조서 등은 증거능력이 인정될 것이다.검사는 공익의 대표자로서 구속취소에 대해 항고권이 부여되어있는데 이를 부당하게 포기한다면 헌법소원을 할수는 없을까? 종전 헌법재판소의 단골심판 주제가 검사의 불기소처분(무혐의, 기소유예) 등이었음을 감안하면, 헌법소원을 고려할 수 있다(특히 고소, 고발인 등) 사실 금번의 법해석은 구속기간공제의 계산 및 즉시항고의 위헌성 여부 등 헌법재판소가 판단할 사항인것을 검찰이 월권한 측면이 크다. 현재와 같이 정치권이 구실을 하지 못하고 국론분열 및 법집행, 해석기관만 바라보는 가운데 또 이에 장난질을 치는 것이 현실이다. 법원이 주권행사하는 기관이 아니다.  결국 성숙한 법해석과 국민의 저항권이 민주주의를 지키는 것이다. 

제4장 수사와 공소의 제기 및 유지 

제26조(수사처검사의 관계 서류와 증거물 송부 등) ① 수사처검사는 제3조제1항제2호에서 정하는 사건을 제외한 고위공직자범죄등에 관한 수사를 한 때에는 관계 서류와 증거물을 지체 없이 서울중앙지방검찰청 소속 검사에게 송부하여야 한다.

② 제1항에 따라 관계 서류와 증거물을 송부받아 사건을 처리하는 검사는 처장에게 해당 사건의 공소제기 여부를 신속하게 통보하여야 한다.

제20조(수사처검사의 직무와 권한) ① 수사처검사는 제3조제1항 각 호에 따른 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요한 행위를 한다.

 제23조(수사처검사의 수사) 수사처검사는 고위공직자범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사하여야 한다.

제47조(다른 법률의 준용) 그 밖에 수사처검사 및 수사처수사관의 이 법에 따른 직무와 권한 등에 관하여는 이 법의 규정에 반하지 아니하는 한 「검찰청법」(다만, 제4조제1항제2호ㆍ제4호ㆍ제5호 및 같은 조 제2항은 제외한다), 「형사소송법」을 준용한다. <개정 2022. 5. 9.>

형사소송법

제93조(구속의 취소) 구속의 사유가 없거나 소멸된 때에는 법원은 직권 또는 검사, 피고인, 변호인과 제30조제2항에 규정한 자의 청구에 의하여 결정으로 구속을 취소하여야 한다.

제97조(보석, 구속의 취소와 검사의 의견) ①재판장은 보석에 관한 결정을 하기 전에 검사의 의견을 물어야 한다. <개정 2007. 6. 1.>

②구속의 취소에 관한 결정을 함에 있어서도 검사의 청구에 의하거나 급속을 요하는 경우외에는 제1항과 같다. <개정 1995. 12. 29.>

③검사는 제1항 및 제2항에 따른 의견요청에 대하여 지체 없이 의견을 표명하여야 한다. <신설 2007. 6. 1.>

④구속을 취소하는 결정에 대하여는 검사는 즉시항고를 할 수 있다. <개정 1995. 12. 29., 2007. 6. 1.>

[전문개정 1973. 1. 25.]
[93헌가2 1993. 12. 23.(1973. 1. 25. 法2450)]

법원 “피의자에게 유리한 해석해야”

문제는 제201조의2 제7항과 제214조의2 제13항이 ‘날’(日)과 ‘때’(時)로 다르게 되어 있다는 것이다. 제201조의2 제7항은 “… 법원이 구속영장청구서·수사 관계 서류 및 증거물을 접수한 날부터 구속 영장을 발부하여 검찰청에 반환한 날까지의 기간은 … 구속 기간에 산입하지 아니한다”고 규정하고, 제214조의2 제13항은 “… 법원이 수사 관계 서류와 증거물을 접수한 때부터 결정 후 검찰청에 반환된 때까지의 기간은… 구속 기간에 산입하지 아니한다”고 규정한다.

이 때문에 실무상 혼선이 초래돼 왔다고 법조인들은 지적한다. 예컨대 구속 피의자가 구속적부심을 신청해 법원이 2월 1일 오후 2시에 수사 서류 등을 접수해 심사를 진행하고 다음날인 2월 2일 오후 1시에 서류 등을 검찰에 반환했다면 그 시간(23시간)은 구속기간에 산입되지 않는다.

영장 심사의 경우는 다르다. 구속 영장이 청구된 피의자에 대해 법원이 수사 서류 등을 2월 1일 오후 2시에 접수해 심문을 진행하고 서류를 2월 2일 오후 1시에 검찰에 반환했다면 얼마의 시간을 구속 기간에서 빼야 하는지 논란이 되는 것이다. 제201조의2 7항에서 ‘~날부터 ~날까지’ 불산입한다고 규정하고 있기 때문이다.

이에 대해 윤 대통령 사건을 맡은 재판부(서울중앙지법 형사25부)는 제201조의2 제7항도 ‘날’(1일과 2일 합해서 2일, 즉 48시간)로 계산해서는 안되고 제214조의2 제13항처럼 ‘시간’(23시간)으로 계산해야 한다고 판단했다.

재판부는 그 이유로 ‘법원이 수사 서류 등을 접수한 날로부터 반환한 날까지의 기간’은 ‘수사 서류 등이 실제 법원에 있었던, 따라서 구속 수사가 실제로 제한을 받았던 시간’을 의미하는 것으로 해석하는 것이 맞다고 결정문에 밝혔다. 그렇지 않고 영장 심사 시 구속 기간에 산입하지 않는, 즉 늘어나는 구속 기간을 시간이 아닌 날로 계산하는 경우 실제 심사 시간이 23시간에서 48시간으로 늘어나 피의자에게 그만큼 불리하다는 것이다. 오히려 피의자의 신체의 자유를 보장하기 위한 구속 전 피의자 심문 제도로 피의자의 신체의 자유보다 장기간 제약되는 모순이 생긴다는 게 재판부 판단이다.

또 재판부는 '33시간'을 날이 아닌 시간으로 계산해 윤 대통령의 구속 기간을 재산정했다. 이에 따라 윤 대통령의 구속 기간 만료일은 1월 26일 오전 9시 7분으로 조정됐다.

법원이 7일 윤석열 대통령의 구속을 취소한 것은 형사소송법이 규정한 구속기간(10일)이 만료된 후 검찰이 윤 대통령을 구속 기소했다고 판단했기 때문이다. 검찰은 윤 대통령의 체포적부심과 영장실질심사에 걸린 ‘날’을 구속기간에서 제외해 재판에 넘겼다. 하지만 재판부는 체포적부심은 구속기간에 포함하고, 영장실질심사에 걸린 ‘실제 시간’만 제외해야 한다고 결정했다. 검찰이 ‘9시간 45분’ 더 위법하게 구속했다는 것이다.

최장 6개월 구속상태에서 윤 대통령의 1심 재판을 진행할 예정이던 검찰은 당혹스러움을 감추지 못하는 분위기다. 즉시항고해 법원 판단을 다시 받아 볼 수도 있지만 기각 가능성이 높다는 의견이 나오면서 진퇴양난에 빠진 모습이다. 검찰이 항고하지 않으면 윤 대통령은 즉각 석방된다.

● 法 “피의자에게 유리하게 해석해야”

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서울중앙지법 형사합의25부(부장판사 지귀연)는 7일 윤 대통령 측이 청구한 구속 취소에 대한 인용 결정을 내리면서 구속기간에서 제외하는 것은 ‘날’이 아닌 ‘시간’으로 판단해야 한다고 결론 내렸다. 윤 대통령의 영장실질심사를 위해 서울서부지법에 수사기록이 넘어갔었던 ‘33시간 7분’만 더 구속할 수 있었다는 것이다.

법원은 올 1월 15일 체포된 윤 대통령의 원래 구속기한인 1월 24일 밤 12시(자정)에 ‘33시간 7분’을 더한 26일 오전 9시 7분까지를 구속기한으로 봤다. 검찰이 1월 26일 오후 6시 52분 구속 기소해 9시간 45분이 지난 만큼 윤 대통령에 대한 구속은 취소해야 한다는 취지다.

재판부는 “구속은 신체의 자유라는 가장 기본적인 인권에 대한 중대한 제한으로 무죄 추정의 원칙과 불구속 수사 원칙에 대한 예외를 인정하는 것”이라며 “구속기간이 길어지는 것은 피의자에게 불리하므로 이를 엄격하게 해석해야 한다”고 결정문에 적시했다.

검찰 내부에선 “기존 법원 판단과 배치되는 결정”이라는 반발이 나왔다. 그간 법원도 실무적으로는 ‘날’로 구속기간을 계산해 왔고, 체포적부심에 걸린 시간도 구속기간에 산입하지 않았는데 지나치게 엄격하게 해석했다는 것이다. 실제 형소법에도 “법원이 구속영장 청구서·수사관계 서류 및 증거물을 접수한 ‘날’부터 구속영장을 발부하여 검찰청에 반환한 ‘날’까지의 기간은 구속기간에 산입하지 아니한다”고 돼 있다.

검찰은 윤 대통령 체포적부심을 위해 수사기록이 법원에 머물렀던 ‘10시간 32분’도 구속기간에 더해야 한다는 입장이었다. 그러나 재판부는 “형사소송법은 피의자에 대한 체포와 구속을 엄연히 구별하고 있고 체포적부심사와 구속적부심사 역시 별개의 제도”라고 선을 그었다.

검찰이 7일 이내에 즉시항고 하면 법원 결정이 내려질 때까지 윤 대통령은 석방되지 않지만 검찰은 고민에 빠졌다. 법원의 보석 허가 및 구속집행 정지 결정에 대한 검찰의 즉시항고권을 헌법재판소가 위헌으로 판단한 만큼, 구속 취소에 대한 즉시항고권도 같은 판단이 내려질 가능성이 높다는 이유에서다. 윤 대통령 측은 “헌재의 결정과 같은 논리에 따라 검찰의 즉시항고권은 위헌일 것”이라며 “검찰은 즉시 윤 대통령의 석방을 지휘해야 한다”고 주장했다.