지금 문제가 되는 건 구속영장실질심사기간(피의자단계에서 구속영장 발부자체에 다툼)을 구속기간에서 뺄거냐이다. 그런데 문언은 분명히 "날 " 기준으로 공제할 것으로 규정하고 있다(이번 구속취소결정은 문리해석에 반함) 반면 구속적부심사는 "때"로 규정하고 있다. 양조항은 2007. 6. 1. 개정전에도 원래부터 이와 같았다. 그럼에도 이를 둘다 시로 해석할 수 있을까? 

찾아보았더니 2007. 4. 30 형사소송법의 대개편으로 피의자등 인권보장을 강화했는데도 이 부분은 종전규정과 같다. 따라서 입법실수라기보다는 의도적으로 달리 규정한 것으로 보인다(양 조항은 202조, 203조만 공통이고 214조의2(구속적부심사)는 체포/현행범/긴급체포 등 체포시로부터 구속영장을 48시간내에 청구하는 시 단위 조항을 대거 전제하고 있어 이에 맞추어 의도적으로 공제할 기간도 시 단위로 규정한것으로 보인다. 체포시로부터 시간단위로 영장을 청구해야하는데 공제기간을 일단위로 할수는 없기 때문이다. 이에반해 201조의2(영장실질심사)는 체포가 아니라 구속영장발부 자체에 대한 심사이므로 일단위의 구속기간(202조, 203조)만 적용되고 또 구속적부심사보다 전단계로서 수사의 필요성이 크므로 시로 계산하지 않고 일로 계산하여 피의자 등의 심사를 통해 잃은 수사기간을 보충할 필요가 있었다고 추정할 수 있다)

만약 이게 맞다면 법원의 구속취소결정 및 검찰의 항고포기는 법률해석 잘못이란 중대한 위법사유가 있게된다.

형사소송법

제201조의2(구속영장 청구와 피의자 심문)

⑦피의자심문을 하는 경우 법원이 구속영장청구서ㆍ수사 관계 서류 및 증거물을 접수한 날부터 구속영장을 발부하여 검찰청에 반환한 날까지의 기간은 제202조 및 제203조의 적용에 있어서 그 구속기간에 산입하지 아니한다.

[전문개정 2007. 6. 1.]

종전규정(2007. 4. 30 형사소송법 개정 법제사법위원회제출안 참조)

2007. 4. 30 형사소송법의 대개편⑧被疑者審問을 하는 경우 法院이 拘束令狀請求書·搜査關係書類 및 證據物을 接受한 날부터拘束令狀을 발부하여 檢察廳에 返還한 날까지의 期間은 第202條 및 第203條의 適用에 있어서는 그 拘束期間에 이를 算入하지 아니한다.

의안번호 150898 제안일자 1997-11-18 제안자 법제사법위원장

1. 현행 第201條의2第1項에서는 拘束令狀을 請求받은 地方法院判事는 拘束의 事由를 判斷하기 위하여 필요하
다고 인정하는 때에는 被疑者를 審問할 수 있도록 하고 있으나, 앞으로는 被疑者 또는 그 辯護人, 法定代
理人, 配偶者, 直系親族, 兄弟姉妹, 戶主, 家族이나 同居人 또는 雇用主의 申請이 있을 때에는 審問

3. 被疑者審問을 하는 경우 法院이 拘束令狀請求書등을 接受한 날로부터 拘束令狀을 발부하여 檢察廳에 返還
한 날까지의 期間은 拘束期間에 算入하지 아니하기로 함(案 第201條의2第8項)

⑧被疑者審問을 하는 경우 法院 이 拘束令狀請求書 · 搜査關係 書類 및 證據物을 接受한 날부터 拘束令狀을 發付하여 檢察廳 에 返還한 날까지의 期間은 第 202條 및 第203條의 適用에 있 어서는 그 拘束期間에 이를 算 入하지 아니한다.

이로서 구속적부심사와 같은 규정("날" 단위)이 영장실질심사에도 동일하게 규정

11980 11 25 정부 제안 개정

이에 반해 구속적부심사(구속영장이 발부된 후 적부를 심사)의 경우는 날이라는 표현이 없다. 

제214조의2(체포와 구속의 적부심사)

⑬법원이 수사 관계 서류와 증거물을 접수한 때부터 결정 후 검찰청에 반환된 때까지의 기간은 제200조의2제5항*영장에의한체 포/체포한때부터 48시간이내에구속영장청구(제213조의2*현행범에 따라 준용되는 경우를 포함한다) 및 제200조의4제1항*긴급체포/체포로부터48시간이내에구속영장청구을 적용할 때에는 그 제한기간에 산입하지 아니하고, 제202조*사법경찰관의구속기간ㆍ제203조*검사의 구속기간 및 제205조 *구속기간의 연장를 적용할 때에는 그 구속기간에 산입하지 아니한다. <개정 2007. 6. 1., 2020. 12. 8.>

종전규정

(2007. 4. 30 형사소송법 개정 법제사법위원회제출안 참조)⑫法院이 搜査關係書類와 證據物을 접수한 때부터 決定후 檢察廳에 반환된 때까지의 기간은 第200條의2 第5項의 적용에 있어서는 그 제한기간에, 第202條·第203條 및 第205條의 적용에 있어서는 그 拘束期間에 이를 算入하지 아니한다.

(위와 아래의 차이)

1997. 1. 1. 시행 법률 제5054호로 개정되었다. 

"날"에서 "시"로 바뀜

https://www.law.go.kr/lsSc.do?menuI...

이거 찾는게 이리 어려워서야? 법제처 국가법령정보센터

근데 입법정보에는 왜 안뜨는가?  의안번호 141072, 제안일자 1995-04-26 정부제안 이게 바로 그 안건이다. 

근데 해당 내용은 쏙 빠져있다. 안써놓으니 모르지.. 하여간 이때 개정된 것이다.  

https://likms.assembly.go.kr/bill/b...

⑫법원이 수사관계서류와 증거물을 접수한 때부터 결정후 검찰청에 반환된 때까지의 기간은 제200조의2제5항의 적용에 있어서는 그 제한기간에, 제202조ㆍ제203조 및 제205조의 적용에 있어서는 그 구속기간에 이를 산입하지 아니한다.<개정 1995ㆍ12ㆍ29>

부      칙 <법률 제5054호, 1995. 12. 29.>

①(시행일) 이 법은 1997년 1월 1일부터 시행한다. 다만, 제56조의2, 제361조, 제361조의2, 제377조의 개정규정은 공포한 날부터 시행한다.

②(경과조치) 이 법은 이 법 시행당시 법원 또는 검찰에 계속된 사건에 대하여 적용한다. 다만, 이 법 시행전 종전의 규정에 의하여 행한 소송행위의 효력에는 영향을 미치지 아니한다.

의안번호141072 제안일자 1995-04-26 제안자 정부 제14대 (1992~1996) 제174회에서

체포제도 및 구속영장실질심사(201조의2) 신설(체포의 경우(1항)와 미체포의 경우(2항, 구인영장 후 심문)를 구분)하면서도 실질심사 기간의 구속기간 공제는 미규정, 

다만 체포제도가 신설되었으므로 구속적부심사제도 기간공제 에 체포를 추가(여전히  "날"로 규정,  수정규정  제214조의2(체포와 구속의 적부심사) 9항 법원이 수사관계서류와 증거물을 접수한 날로부터 결정을 한 날까지의 기간은 제202조, 제203조 및 제205조의 적용에 있어서는 그 (체포 또는 ) 구속기간에 산입하지 아니한다. "1410721995-04-26정부 

전문위원 이문재 법사위 설명

그리고 안 제200조의4는 긴급체포의 영장청구 기간을 현행 긴급구속이 48시간 내지 72시간 내 에 영장 “발부”를 받도록 규정한 것을 체포한 때 부터 48시간 이내에 구속영장을 “청구”하여야 하 며, 구속영장을 청구하지 아니하거나 발부받지 못한 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다고 규정하고 있습니다. 이는 구속영장 청구 후 발부까지의 법원에서 소요되는 시간까지 긴급체포기간에 포함시키는 것은 불합리할 뿐만 아니라 개정안에서는 피의자 에 대한 구속영장청구 시 구속전 피의자심문(안 제201조의2)을 할 수 있도록 하고 있으므로 적정 한 심문기간을 확보하여 충실한 영장심사를 통하 여 피의자의 인권을 실질적으로 보장하도록 하기 위해서는 긴급체포기간을 구속영장청구기간으로 제한하는 것이 합리적인 것으로 판단하였기 때문 입니다.

현행 긴급구속후 지역에 따른 영장발부기간의 구별도 교통․통신의 발달에 따라 실익이 없어져 개정안에는 반영하지 않은 것입니다. 그리고 안 제203조의2는 체포 후 또는 구인․긴급체포된 기 

간을 구속기간으로 삽입하는 규정을 신설하여 구 속기간의 사실상 연장을 방지하고 있습니다.

 국가보위입법회의(1980-81) 제안일자 1980-11-25애서 종전 폐지되었다가 부활된 구속적부심사를 보강했는데

역시 종전규정은 "9항 법원이 수사관계서류와 증거물을 접수한 날로부터 결정을 한 날까지의 기간은 제202조, 제203조 및 제205조의 구속기간에 산입하지 아니한다."였던 것을 "205조의 적용에 있어서는 그 구속기간에"만 추가하였다. 즉 당시에는 구속적부심사 역시 "날"로 규정하였다. 그후 "시" 개정하면서도 구속영장실질심사는 "날"규정을 유지한 셈이다. 

실무에서는 어느 경우나 날로 계산해왔다고 한다. 이를 지귀연 재판부는 후자의 기준에 전자를 맞춘 셈이다. 의심스러울 때에는 피의자에 유리하게하는 소위 인권해석이라는 것이다. 반면 사실상 수사기록이 왔다갔다 한 날의 경우 사실상 수사가 가능하지 않다면 이와 반대로 해석하는 것이 기존의 관행이었다. 문제는 지 판사의 해석이 명백히 202조의 2 ⑦항 법문에 반한다는 것이다. 이런 상황이라면 검찰이 위험?을 무릎쓰고 기소한 것 뿐 아니라 법원의 구속취소 결정에 대해 즉시항고 뿐 아니라 보통항고까지 포기한 것이 비판될 수 있다.  

나아가 공수처법상 공수처가 신청해서 받은 구속영장을 기소후 법원에서 취소하는 경우, 검사만 즉시항고 등이 가능할까? 상식적으로 공수처와 협의를 해야한다고 생각할수는 있다. 기소전과 후를 구분하여 후의 행위는 모두 검찰에 맡긴 것인가 아니면 수사는 여전히 공수처가 권한이 있는가? 금번에 법원은 검찰의 수사를 위한 구속기간갱신신청에 대해 "검찰이 수사권이 없다."는 이유로 불허했다. 수사권은 여전히 공수처에 남는 셈이다. 최근 공수처법이 미비한 점이 있다는걸 들어서 수사권자체가 없다거나 심지어 불법구속이라거나 이로서 공소제기 자체가 위법이 된다는 주장은 과한 주장이다. 나아가 검찰이 공수처를 부정하면서 이를 공격빌미로 삼는것도 부당하다.  실제로 위법수집증거나 위법기소가 되는 경우는 중대한 위법이 있는 경우에 한정된다. 법문은 마치 공수처가 공소 후에도 공소유지를 위한 행위를 할 수 있다고 하면서도 구체적인 내용은 적고 있지 않다. 형소법은 구속취소 등을 총칙에서 규정하고, 1심(수사/공소/공판)으로 규정한다. 이번 구속취소는 공판에서 대표적인 수사행위(구속)에 대해 법원이 한 결정이다. 탄핵심판의 경우, 사실상 윤석열은 검찰이나 공수처에서 진술한 바가 없고 군장성 등 타 피고인들에 대한 검찰의 피의자신문조서 등은 증거능력이 인정될 것이다.검사는 공익의 대표자로서 구속취소에 대해 항고권이 부여되어있는데 이를 부당하게 포기한다면 헌법소원을 할수는 없을까? 종전 헌법재판소의 단골심판 주제가 검사의 불기소처분(무혐의, 기소유예) 등이었음을 감안하면, 헌법소원을 고려할 수 있다(특히 고소, 고발인 등) 사실 금번의 법해석은 구속기간공제의 계산 및 즉시항고의 위헌성 여부 등 헌법재판소가 판단할 사항인것을 검찰이 월권한 측면이 크다. 현재와 같이 정치권이 구실을 하지 못하고 국론분열 및 법집행, 해석기관만 바라보는 가운데 또 이에 장난질을 치는 것이 현실이다. 법원이 주권행사하는 기관이 아니다.  결국 성숙한 법해석과 국민의 저항권이 민주주의를 지키는 것이다. 

제4장 수사와 공소의 제기 및 유지 

제26조(수사처검사의 관계 서류와 증거물 송부 등) ① 수사처검사는 제3조제1항제2호에서 정하는 사건을 제외한 고위공직자범죄등에 관한 수사를 한 때에는 관계 서류와 증거물을 지체 없이 서울중앙지방검찰청 소속 검사에게 송부하여야 한다.

② 제1항에 따라 관계 서류와 증거물을 송부받아 사건을 처리하는 검사는 처장에게 해당 사건의 공소제기 여부를 신속하게 통보하여야 한다.

제20조(수사처검사의 직무와 권한) ① 수사처검사는 제3조제1항 각 호에 따른 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요한 행위를 한다.

 제23조(수사처검사의 수사) 수사처검사는 고위공직자범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사하여야 한다.

제47조(다른 법률의 준용) 그 밖에 수사처검사 및 수사처수사관의 이 법에 따른 직무와 권한 등에 관하여는 이 법의 규정에 반하지 아니하는 한 「검찰청법」(다만, 제4조제1항제2호ㆍ제4호ㆍ제5호 및 같은 조 제2항은 제외한다), 「형사소송법」을 준용한다. <개정 2022. 5. 9.>

형사소송법

제93조(구속의 취소) 구속의 사유가 없거나 소멸된 때에는 법원은 직권 또는 검사, 피고인, 변호인과 제30조제2항에 규정한 자의 청구에 의하여 결정으로 구속을 취소하여야 한다.

제97조(보석, 구속의 취소와 검사의 의견) ①재판장은 보석에 관한 결정을 하기 전에 검사의 의견을 물어야 한다. <개정 2007. 6. 1.>

②구속의 취소에 관한 결정을 함에 있어서도 검사의 청구에 의하거나 급속을 요하는 경우외에는 제1항과 같다. <개정 1995. 12. 29.>

③검사는 제1항 및 제2항에 따른 의견요청에 대하여 지체 없이 의견을 표명하여야 한다. <신설 2007. 6. 1.>

④구속을 취소하는 결정에 대하여는 검사는 즉시항고를 할 수 있다. <개정 1995. 12. 29., 2007. 6. 1.>

[전문개정 1973. 1. 25.]
[93헌가2 1993. 12. 23.(1973. 1. 25. 法2450)]