여야가 합의하여 안을 제출하실 때까지

저는 헌법재판관 임명을 "보류"하겠습니다.

여야가 합의하여 안을 제출하시면

즉시 헌법재판관을 임명하겠습니다.

저는 이런 고민에 제대로 답을 찾지 않고

결론을 내라는 말씀에 동의하기가 어렵습니다.

또한 제대로 답을 찾는 것이

반드시 오랜 시간을 요하는 일이라고도

생각하지 않습니다.

이처럼 대통령 권한대행이

대통령의 중대한 고유권한을 행사하기에 앞서

여야가 합의하는 과정이 반드시 필요한 이유는,

법리 해석이 엇갈리고 분열과 갈등이 극심하지만

시간을 들여 사법적 판단을 기다릴만한 여유가 없을 때,

국민의 대표인 여야의 합의야말로

민주적 정당성을 확보하고

국민의 통합을 이끌어낼 수 있는

마지막 둑이기 때문입니다.

* 위 발언은 사법적 판단이 만약 있다면 당연히 따르겠다(사법판단이 여야합의를 대체) 약속한 것으로 적어도 내부기속력이 발생한다.

* 이 발언은 정계선, 조한창, 마은혁 3인 모두에 대해서 조건을 걸어 처분하겠다고 한것으로, 그후 최상목에 대한 권한쟁의심판(2025헌라1)에서 헌재(4인다수파 + 정계선)는 위 한덕수 발언을 "종국적거부처분"으로 해석

24. 12. 31. [최상목/대통령 권한대행 경제부총리]

"정계선·조한창 후보에 대해서는 오늘 즉시 임명하되, 나머지 한 분은 여야의 합의가 확인되는 대로 임명하겠습니다."

https://www.mois.go.kr/frt/bbs/type...

2024년도 제59회 국무회의 회의록

끝으로 헌법재판관 임명에 대하여 말씀드림.

계엄으로 촉발된 경제의 변동성은 헌법재판관 임명 보류와 권한대행 탄핵소추 이후 급격히 확대되었음.

2024년 말 환율이 1997년 외환위기 이후 역대 최고 수준인 1,470원까지 상승하였으며, 주요 외신 해외 투자자들은 정치적 불확실성 지속 시 대규모 자본 유출과 신용등급 하락을 경고하고 있음. 또한, 12월 29일 발생한 제주항공 여객기 사고는 연말연시 공연, 행사, 모임 등의 취소에 이어 얼어붙은 소비심리를 더욱 냉각시켜 실물경제의 어려움이 더 커질 것으로 예상됨.

저는 사고 현장에서 사랑하는 사람을 잃은 절규와 고통을 목도했음. 국민의 안전과 행복이 국가의 미래임. 더 이상 갈등과 대립의 혼돈이 지속되지 않게 서로 조율하고 타협해야 함.

12월 27일 대통령권한대행을 승계한 저는 하루라도 빨리 정치적 불확실성과 사회 갈등을 종식시켜 경제와 민생 위기 가능성 차단이 필요하다는 절박함에 헌법재판관을 임명하기로 결정하였음. 다만, 여야 합의를 통해 헌법재판관을 임명해 온 헌정사의 관행을 강조한 전임 권한대행의 원칙을 존중하고, 그간 진행돼 온 여야 간 임명 논의 과정을 고려하여 여야 간 합의에 접근한 것으로 확인된 정계선, 조한창 후보에 대해서는 오늘 즉시 임명하되, 나머지 한 분은 여야의 합의가 확인되는 대로 임명하겠음.

* 아래 모든 사정을 감안할때 최상목의 12. 31. 행위는 (국회가 제출한 3인의) "헌법재판관을 임명하기로 결정"하되, 국회가 선출한 3인 중 2인은 "즉시" 임명하고, 마은혁은 "여야합의"를 조건으로 붙여 "임명"한다는 것이다. 이는 위 한덕수 발언과는 또 별개행위로서 실제로 임명행위가 있었고  다만 마은혁에 대해서는 여야합의(내지 이를 대체하는 사법기관의 결정, * 헌재관련 관련발언을 종합하면 최상목은 헌법재판소의 결정이 여야합의를 대체할 것이고 이에 승복한다는 한덕수에 기속되고 이를 번복하지도 않았다고 해석된다. 물론 헌재가 여야합의 판단하는 기관은 아니고 대체하는 기관이므로 이후 2.6. "헌재가 여야합의를 판단하는 기관은 아니다." 발언은 무의미하거나 위법, 무효의 소리로 해석하면 된다. 물론 최상목의 의사에 불구하고 의무는 발생한다.)을 조건으로 붙이는것이 핵심이고, 행정처분(즉시 권리의무발생의 의사)이 있었느냐 아니면 행정처분을 하겠다는 약속(확약)이냐 역시 법률적판단의 대상이 될 것이다. 그 차이는 여야합의 외에 다른 고려요소가 있느냐일텐데, 최상목은 이미 "헌법재판관을 임명하기로 결정"하였고 다만, 3인중 마은혁에 대해서는 여야합의(내지 헌재결정)만을 유일한 조건으로 붙임으로서 나머지 조건은 만족시켰다는 판단을 한것으로 보이므로 이를 조건부행정행위(처분)으로 해석해야 할 것이다. 그후 헌재판결에서 역시 "법률상 요건과 국회법상 절차 역시 갖춰졌으므로 임명해야하는 구체적의무가 발생했다"고 판시했다.   

 관련하여 행정처분은 행정절차법상 문서 외 구두로도 가능하고, 해당발언은 국무회의에서 나와서 문서로도 기록되었다. 

국회와 대통령간의 권한쟁의심판 (2025헌라1)

청구일 2025. 1. 3. 

선고일 2025. 2. 27.  

2025.02.06 崔대행 "마은혁 임명, 헌재가 여야 합의 판단하는 기관 아냐"

중앙일보 입력 2025.02.06 18:29

최상목 대통령 권한대행 부총리 겸 기획재정부 장관은 오늘(6일) "지금이라도 여여가 합의해주시면 (마은혁 헌법재판관 후보자를) 임명하겠다"고 밝혔습니다. 최 권한대행은 이날 국회에서 열린 '윤석열 정부의 비상계엄 선포를 통한 내란혐의 진상규명 국정조사특별위원회' 3차 청문회에 참석해 "여야 합의를 확인할 수 없었다는 게 저의 판단이었다"면서 이같이 말했습니다.여야 합의가 이뤄지지 않았다는 거짓 주장으로 마 후보자 임명을 보류한 것 아니냐는 더불어민주당 추미애 의원의 지적에는 "중대한 결정이기 때문에 헌법재판소에서 충실하게 답변드리는 게 당연하다고 생각한다"고 답했습니다.

후보자 임명과 관련해 “헌법재판소의 결정을 존중한다는 입장이지만 아직 그 부분(결정)이 없기 때문에 예단해서는…(말할 수 없다)”고 했다. 국회에서 열린 ‘윤석열 정부의 비상계엄 선포를 통한 내란 혐의 진상규명 국정조사 특위’(국조특위) 3차 청문회에서 추미애 더불어민주당 의원이 헌재 권한쟁의 심판 선고가 나오면 따라야 한다는 취지로 묻자 나온 답변이다. 최 대행은 국조특위 청문회에 처음 증인으로 출석했다. 최 대행은 대신 “지금이라도 여야가 합의하면 (마 후보자를) 임명하겠다”고 했다. 임명의 선결 조건으로 ‘여야 합의’를 제시했던 기존 입장을 반복한 것이다. 최 대행은 “헌재가 여야 합의를 확인해 주는 기관은 아니라고 생각한다”라고도 했다. 헌재가 마 후보자 임명이 맞는다는 결정을 내려도, 여야 합의가 없으면 안 따를 수 있다고 비칠 수 있는 발언이었다. 이에 대해 “헌재의 최종 결정은 불복하는 절차가 없다는 것을 알고 있냐”(용 의원)는 지적도 나왔다. 

25. 3. 4. 마은혁 임명 또 미루는 최상목…“국무위원 다수 동의” 4일 국무위원 간담회 열고 의견 모아

최 권한대행 쪽 관계자는 이날 “국무위원 간담회에서 다양한 의견이 나왔고 여러 가지 숙고할 점이 있다는 데 여러 명이 동의했다”고 말했다. 최 권한대행은 자신의 생각을 말하기보다 국무위원들의 의견을 주로 들었다고 한다. 마 후보자 임명이 국무회의 의결 사항은 아니다. 다만 지난해 12월31일 최 권한대행이 마 후보자를 제외한 조한창·정계선 헌법재판관을 임명하자 ‘의견 수렴이 없었다’고 일부 국무위원들이 반발해, 이날 비공개 간담회 자리를 마련해 의견을 들었다는 게 최 권한대행 쪽의 설명이다.여당과 정부 안에서는 한덕수 총리의 탄핵심판 선고를 앞두고 있어 한 총리 복귀 시까지 임명을 미뤄야 한다는 주장이 꾸준히 나오고 있다.

대법원 1990. 10. 10. 선고 89누4673 판결 환지처분취소

가. 환지계획에서 환지를 지정받았던 종전토지의 소유자가 만약 환지확정처분 단계에 이르러 환지계획에 들어 있는 환지를 지정받지 못하였다면 위 불환지 내지 환지부지정처분의 위법, 무효를 주장하여 그 당연무효를 선언하는 의미에서의 취소를 구할 수 있는 것이나, 환지처분공고에서 종전 토지인 이 사건 토지에 대하여 환지계획에서 정한 대로 환지예정지를 환지로서 지정한다고 표시하여 놓고서 다만 그 비고란에 "전부 보류"라는 문구를 첨가, 기재한 것에 불과하다면, 위 문구 자체의 뜻도 불분명할 뿐만 아니라 위 문구만에 의하여 시행자가 환지지정을 거부하는 뜻의 환지부지정 처분 등을 하였다고 단정할 수는 없는 것이고, 설사 이를 주된 의사표시의 내용인 환지지정 행위의 효과를 제한 내지 배제하기 위하여 부가된 이른바 행정행위의 부관으로 본다고 하더라도 처분청인 시행자는 환지계획에서 정한 대로 환지예정지를 환지로 지정할 수 있을 뿐 이와 달리 환지를 지정하지 아니하거나 조건 등을 붙여 환지로 인한 법률관계를 혼란 내지 불확정한 상태에 둘수는 없는 것이므로 위 문구는 아무런 구속력이 없는 무의미한 것이거나 위법, 무효의 부관이고, 따라서 당초부터 이러한 문구 내지 부관이 붙지 아니한 환지지정행위가 있었던 것으로 봄이 상당하다.다. 행정소송에 있어서 쟁송의 대상이 되는 행정처분의 존부는 직권조사사항으로서 자백의 대상이 될 수 없는 것이다.

 소위 거부처분에 대한 집행정지 또는 가처분에 대해서 과거 법원은 예외적 상황에서  종종 이를 인정해왔다.(등교거부처분에 대한 가처분, 한의사시험 반려처분에 대한 가처분 등) 또 소위 행정소송법상 당사자소송(처분 등으로 성립되거나 기타 법률관계에 대한 소송)에 대해 가처분을 인정하고 있다(사업시행자에 토지사용 동의를 구하는 가처분) 

위 헌재판례처럼, "헌법재판관 자격과 국회법상 위반이 없으면 당연히 임명해야 하는 기속행위였음(위법조건을 걸어 보류하면 안됨)에도 불구하고, 붙여서는 안될 여야합의라는 조건을 붙였기 때문이므로 위법한 조건을 붙인 셈이 된다. 따라서 위헌결정의 효과에 의해서 직접 조건없는 행정행위의 효력이 발생된다고 본다.(위 환지처분 판례 참조) 덧붙여 민법(150조 1항)은 신의칙에 위반하여 조건의 성취를 방해하는 경우 조건의 성립했다고 보도록 형성적 효력을 부여하고 있다. 소위 권리남용금지에 대해 민법이 특별히 규정한 것이다.